TRA AUTONOMIA CONTRATTUALE E INTERESSI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
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Un contributo dell’Avv. Sabina Grisorio, specializzata in diritto amministrativo, contrattualistica pubblica, appalti pubblici e concessioni.
Sovente accade che un operatore economico non sia in grado “con le proprie forze” di partecipare ad una gara d’appalto, così, per sopperire ai mancati requisiti tecnici, economici e finanziari, può avvalersi di una o più imprese ausiliarie dotate delle capacità necessarie per la partecipazione alla gara.
Da ultimo il Consiglio di Stato (sez. V, 25/01/2022, n. 506) lo ha così definito: “Il contratto di avvalimento, disciplinato dall ‘art. 89, d.lg. n. 50 del 2016 , ed è un contratto tipico, di natura onerosa, con cui una parte (c.d. ausiliata) si avvale dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (di cui all’art. 83, comma primo, lett. b) e c) del Codice), prescritti dalla lex specialis per la partecipazione ad una determinata procedura, provenienti da un altro operatore economico (c.d. ausiliario), il quale si impegna a metterli a disposizione del richiedente per il tempo necessario; le parti contraenti devono essere in possesso dei requisiti di natura generale prescritti dall’art. 80 del Codice e, pertanto, sia l’ausiliaria che l’ausiliata sono obbligate a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei summenzionati requisiti”.
Lungi dal dover essere utilizzato per aggirare i motivi di cancellazione della partecipazione a procedure d’appalto, l’avvalimento è uno strumento utile cui ricorrere per svolgere al meglio la propria attività di impresa, nello spirito del diritto comunitario e costituzionale nazionale.
L’avvalimento può essere di “garanzia” – laddove l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di affrontare gli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche nell’ipotesi d’inadempimento – ovvero “operativo” – quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, differenziandosi dal primo per avere ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.
L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sezione V, 24/11/2021, n. 7863) si è espressa proprio in ordine al contratto di avvalimento operativo ponendo l’accento sul tema della responsabilità solidale.
Sottoscrivendo il contratto di avvallamento l’impresa ausiliaria assume la medesima responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante che la società ausiliata.
Il Consiglio di Stato, con il pronunciamento richiamato, aderisce al dettato normativo, senza tuttavia precludere all’operatore del diritto di formulare una deroga tra le due società partner economiche, prevedendo un diverso grado di responsabilità ovvero ponendo gli obblighi esclusivamente in capo alla società ausiliata.
Pertanto, se nessun dubbio sembra esserci riguardo alla deroga della responsabilità solidale nei rapporti interni, qualche dubbio – a sommesso al viso della scrivente – sembra esservi nella deroga della responsabilità solidale rispetto ai rapporti esterni con la stazione appaltante.
Infatti il dettato normativo è secco e l’avvalimento è istituto tipico che da una parte tende a consentire la massima partecipazione possibile alle gare d’appalto, ma dall’altra non manca di tutelare la Pubblica Amministrazione: nei rapporti esterni, pertanto (interpretando restrittivamente il dettato normativo) la responsabilità non può che essere solidale tra ausiliaria e ausiliata.
Da quanto fin qui argomentato emerge che le società che si accingono alla sottoscrizione di un contratto di avvalimento possono certamente, adoperando le regole generali del diritto privato di autonomia contrattuale di cui all’articolo 1322 del codice civile, derogare ex contractu alla responsabilità solidale di cui si è detto. In che modo? Da un punto di vista pratico la società ausiliaria per garantirsi l’esonero dalla responsabilità previsto dalla legge, può prevedere in contratto una clausola di manleva o di rivalsa; ovvero il rilascio di una polizza fideiussoria a carico della società ausiliata, anche alla luce del recente orientamento della giurisprudenza amministrativa.
È dunque sempre consigliato alle imprese partecipanti a gare d’appalto di rivolgersi a professionisti del settore per meglio tutelare i propri interessi, specie in confronto con la Pubblica Amministrazione.
Avv. Sabina Grisorio